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《外国法制史》
张雅利
引言：
研究对象：法律发展史——立法史
法律制度史——如何执行法律（制度原则）
一． 西方国家
19C才形成外法史学科
罗马史复兴持续了好几个世纪
居亚士和唐内留研究罗马法
《德意志法原论》海曼*康林
1900年《德国民法典》吸收了罗马法的精神，所以研究德国民法典有重要意义
梅因《古代法》——法律史学开创者
梅特兰《英国法律史概略》
波洛克《爱德华一世之前的英国法律史》
二． 我国
古代BC4000~AD4C
中世纪AD4C~1640
近代1640~1918
现代1918~至今
三． 古代法律制度
世界古代法律制度，依据历史发展的社会形态来划分，是指奴隶社会的法律制度。
古代法的起源，与世界古代文明的摇篮有着天然的缘分。
在法的起源时代，各文明古国的法律制度经过了一个由习惯法相成文法转化和发展的漫长的历史时期。
四． 古代奴隶制法的共同特点
1. 宣称法的“正义性”和“公平性”，赋予法以神秘主义色彩
2. 以法律的形式确认奴隶制国家的政权机构及其在奴隶主阶级内部进行权力分配的秩序
3. 各国法律都用严刑苛法
4. 各国的民事法律都保护私有财产神圣不能侵犯
5. 贯穿了严格的等级制原则
6. 程序法中，仍保留着浓厚的氏族制度的遗迹
7. 刑罚制度极其残酷
古巴比伦的法律制度——楔形文字法
¨ Peoples in Mesopotamia:美索不达米亚平原——两河流域之间的平原
¨ Sumerians 2900-1800bc 苏美尔人：全世界最早产生的人类文明
城邦国家city states
主神：安努
据说苏美尔人发明了法律
¨ The Akkadians 2300-2125bc 阿卡德人：闪族分支
由阿拉伯半岛→向北迁徙
建首都阿卡德（即巴比伦）
¨ Amorites 1800-1530bc阿摩利人：就是巴比伦人
被称为古巴比伦人
发明了中央集权制
¨ The Hittites 1600-717bc 赫梯人：印欧语系中讲赫梯语的
著名的30万军队
¨ The Kassites 1530-1170bc 加喜特人：印欧语系人 很快离开
¨ The Assyrians 1170-612bc 亚述人：两河流域北部 闪族人
特点：崇尚武力 用急行军各个击破
后代是
¨ The Chaldeans 612-539bc 迦勒底人：新巴比伦人——最后的闪族人
¨ The Persians 波斯人
BC331被亚历山大征服
¨ Code of Hammurabi
第一节 《汉穆拉比法典》及其在世界法律史上的地位
一． 概念
1. 用楔形文字篆刻的法律都是楔形文字法
2. 楔形文字法的特点：
1）结构和形式上：
整个法典包括序言、文本和结语三个部分
一个国家就适用一部法典
这些法典类似于司法判例汇编，都只是具体案件的解决方法
尚无部门法的严格界定
各国国王喂现实法律的神圣性和永恒性，均采用楔形文字镌刻在石碑上，一次性制定不复修改
2）内容和性质上：
法律的源泉来自于神的意志；
确认并用残酷的刑罚维护奴隶主的私有制；
公开规定自由民之间的不平等地位；
财产法方面，确认土地最高所有权归国王即国有土地制；
在法律上对社会经济生活都采取积极地干预原则；
契约普遍采用书面形式；
贯穿着父权和夫权主义原则；
刑法严酷，普遍适用死刑、肉刑
3. 古巴比伦与新巴比伦的区别
古巴比伦：
BC19世纪初 第一王朝 水源丰富发展很快
第六王时 统一了两河流域古巴比伦王朝BC18世纪
第一王朝覆灭后，楔形文字逐渐衰落
BC729年 第四王朝被亚述吞并
新巴比伦：（BC626~BC539）
迦勒底人建立的
BC612灭亚述帝国
建造了著名的“空中花园”和“通天塔”
BC539波斯灭新巴比伦国
3．楔形文字法沿用到BC3世纪
BC1世纪影响了很小了已经
二．《汉穆拉比法典》
1．汉穆拉比 在位40年
用尽30年时间编修完法典
2．法典制定的原因：
迅速消除王国境内法律的不统一
调整新产生的各种社会关系
缓和自由民内部的矛盾
两河流域编纂法典的传统
立法思想：
君权神授
法律是维护正义的武器
法律具有维护国家统一、安定和繁荣经济的作用
强调法律的神圣性、延续性和永恒
3．法典的结构：比较完整的反映了两河流域法典的全貌，基本复制了苏美尔法
序言：宣称是神的代理人，为了公正和正义，为民众造福 君权神授
本文 282条：
1~5 有关诉讼制度：表明很关注
6~126 财产：6~25财产方面的犯罪，经常以死刑来处罚
26~59不动产损害赔偿，主要涉及军人分地
60~66果园经营
67~111商业方面的规定
112~119债方面
120~126有关寄托
127~193婚姻、家庭、继承
194~227人身保护
228~282劳动、劳动工具、奴隶
结语：在此列举自己的丰功伟绩要求人民在诉讼时读他的法典
后代要继承他的法典才会得到神的护佑
4．法典的特点
1）结构上，由序言、本文、结语组成：
序言中心思想是君权神授
结语也在强调
2）是一部法律大全：是国家全部法律的汇编 各个法掺杂在一起
3）具体的法律：只是一些具体问题的解决办法 司法判例汇编
4）并未包罗所有的社会关系：比如说水利灌溉和税收没有
因为：此法典和习惯法是并行的，法典没有规定的采用习惯法来实施
该法典并不是习惯法的汇编
5）为纯粹的法律规则，不涉及宗教和道德规范：不是宗教法，但是有浓厚的宗教因素，法典严格保护神庙的财产（等同于王室财产）
比如：伊斯兰法是宗教法
5．历史地位：（肯定不会出此题~）
目前世界上保留最为完整的早期奴隶制的成文法典（世界上第一部成文法典是《乌尔纳姆法典》乌尔纳姆在位BC2113~BC2098）
集两河流域法律之大成（吸收了苏美尔法）
（古埃及和印度法不讲了）
古埃及
最早的成文法典：BC8世纪 《波克赫里斯王法典》
印度
《乔达摩法律汇编》
最著名的《摩奴法典》
中国
BC535子产《铸刑书》
欧洲大陆罗马
最早成文法《十二铜表法》
第二节 《汉谟拉比法典》的主要内容
一． 王权
1. 将神权和政权结合起来
2. 君权神授&君主关心水利
3. 在《汉谟拉比法典》本文中很少有关于王权和国家的规定，多次提到汉谟拉比保护和维护各地神庙，表示履行祭祀大权——成为王权是否合法的特征
4. 军队：在法典中有很多规定，很仁慈，使得军队非常的效忠于国王
如：军队长官欺负士兵要处死
二． 奴隶和自由民
1． 把人民分为两类：奴隶
自由民：阿维鲁木：有公社社员身份，比另一类身份高
穆什钦努：没有社员身份
2．专门有法律规定奴隶：因为奴隶是奴隶主的重要财产
属于侵犯财产罪
3．奴隶主要是巴比伦的王室和神庙中使用
4．巴比伦时期对奴隶的法律比后代好的多，还处于早期阶段
三． 所有权制度
1． 不动产所有权（并不是所有土地都由国王占有）
-王室土地：纳贡人：
军人：作为任职和服役的报酬
军人占有的土地不允许买卖
-农村公社占有的土地：牧场和池塘 集体使用
社员占有的土地一定情况下可以出卖（买主是本公社社员）
2． 动产所有权为无条件私有：会被处死
3． 农业和商业规定：占十分之一条文
手工业类型有十多种 很发达了已经
四． 债权制度
1. 有发达的地方也有不发达的地方
2. 确定了不可抗力的规定 过失责任
3. 借贷契约 ：利率很高但有法定限制——33%
在一定程度上缓解了自由民的矛盾
4. 租赁契约：范围较广
土地租期一年 果园五年
租金也有规定
遇到旱涝洪水由果园主人自己承担
五． 婚姻家庭和继承制度
1. 家长制
2. 特点：1）婚姻具有买卖性质
缔结婚约——男生和女方父亲之间进行；若没定婚约则不成立
男方付出身价费和聘礼
毁约规定不同（女方毁约要双倍退还）
2）夫妻关系不平等
如果是Bad wife—法典允许废除妻子
妻子也可以起诉丈夫
总体原则是一夫一妻制（但如果妻子不生育，可以把妻子的女仆当做代孕人，或者可以纳妾）
3）家长对子女有支配权
家长可以决定子女的婚姻；
如果儿子对父亲有重大罪过，父亲可以剥夺儿子继承权；
如果儿子殴打父亲可以割断手指；
如果养子不承认养父养母，割断舌头；
（收养很普遍在古巴比伦，没有子女的父母会收养孩子，或者孩子结婚后走了，父母可以收养孩子，以便年老时照顾他们。通常有一份契约协议。）
4）男子有充分继承权
财产在各个儿子中平均分配；
如果只有一个女儿，女儿有继承权；
父亲要写一份契约；
如果儿子未娶妻，可以多得一分聘礼费；
父亲和女奴的孩子，如果获得承认则有继承权，若没有被承认则没有继承权；
妻子在父亲死后，可有孀居抚养费，或获得一个男孩。
六．刑法：直接规定的有30多条
1．危害法院公正裁判罪：指诬告，作伪证，法官擅自改变判决
2．侵犯人身罪：殴打，或其他原因造成他人伤和亡
血亲复仇：体现同族人之间互相帮助
同态复仇：以同样手段报复侵害人（在同等身份的自由人之间，如果身份不平等则只需要罚金）
3．侵犯财产罪：规定刑法非常多，淹死绞死残骸肢体驱逐罚金
通奸罪是死刑
4． 侵犯家庭罪：指强奸罪，奸淫罪，通奸罪（被发现都要被淹死，如果丈夫原谅妻子， 国王介入），养子不承认养父母罪，乱伦要烧死，串通害死要绞死
谋杀罪死刑
两人吵架杀死一人，可以发誓罚款（主观犯意很重要）
疏忽大意也会挨罚
七．诉讼制度
1．神明裁判和发誓很重要
2． 古代巴比伦国王掌握最高司法权
3．所有不服的人都可以上告到国王那里，让国王审理；大臣巡回审判
国王下属的行政官员官吏地方诉讼
4．有以下两种情况：自由民妻子被告与人通奸，但未被证实的（如果无罪就会游泳，有罪就会被淹死）
自由民被告巫蛊之罪的
用水来判断（圣水：幼发拉底河）
古代希腊的法律制度
第一节 古希腊法律的一般特征
一. 古代希腊社会历史概况
1. 地图概况
2. 希腊法律不是一个国家的法律而是各个城邦的法律之和
3. 原始希腊公元前23世纪，但人民一般谈到古希腊都从迈锡尼开始
迈锡尼时代开始（BC1600~BC1100）：发展很快但文明衰退也快 特洛伊战争
进入荷马时代（黑暗时代）：成就《荷马史诗》
阿喀琉斯——脚后跟有箭 指致命弱点
（BC800~BC300）进入城邦演进时期，部落联盟逐渐演变成一些城邦国家，一般是手工业，也有各自独自的法律制度
大规模海外扩张，商业手工业为主
希波战争时期（BC499~BC480）：小亚细亚半岛的米利都起义
希腊获得第一次希波战争的胜利
BC480希腊人拜了，波斯人攻入雅典，但希腊海军胜利，于是第二次希波战争雅典也胜利了
希腊高度发展进入繁盛时期——黄金时代（BC5~BC4世纪）：特点：平等——益捐制度，百姓生活很朴素，不关心物质和财富，只想如何活的更愉快。
两次伯罗奔尼撒战争（BC431~BC404）互有胜负，BC415西西里远征希腊惨败，BC404雅典向斯巴达投降。之后雅典和希腊各城邦进入衰败阶段
马其顿人入侵——希腊人称其为蛮族。国王亚历山大建立了地跨欧亚非的帝国，很快瓦解。后被罗马征服。
4．古希腊法律：既包括希腊各城邦的法律，也包括希腊化时代的法律
二．古希腊法律的一般特征
1．无统一于各城邦的法律
希腊从未被彻底统一过，一直处于分裂状态
各城邦有各自法律，本质很像，但也有区别：如雅典成文法发达；斯巴达以习惯法为主。雅典民主制，斯巴达贵族制。雅典土地随意转让，斯巴达公社制。雅典妇女没有公民权利，斯巴达女子地位很高。
罗马法不同，是统一的一部自上而下的法律
2． 成文法出现较早
大多数城邦都进行了立法活动
3．吸收了邻近国家法律中的内容，又有自己的发展
比如：《海商法》对其后罗马法影响很大
4．私法方面不及罗马法
立法上还不错有灵活性，但法官严守成文法的字面意思，没有权威的法学家阶层，所以理论上发展很有限。
法律虽不如其哲学宗教发达，但也起到传播作用
古希腊公法比私法发达，宪法很发达，崇尚哲学政治学
第三节 雅典法律的形成和发展
一． 德拉古法 Draco
1． 雅典最初的法律是习惯法——口头法oral law，掌握在贵族会议手中，在法庭上任意解释，导致平民很糟糕，提出制定成文法
2． 公元前621年，授权当时的执政官——德拉古制定成文法——雅典第一次有成文立法，由法院执行
以残酷和严峻闻名于世
3． 习惯法的汇编
死刑很普遍
谋杀罪不适用于血亲复仇，由国家惩处——进步之处
4． 法典刻在木牌上，三面金字塔型
5． 开始区分谋杀和非故意杀人的区别
二．梭伦立法 Solon
1．矛盾激烈：下层自由民和上层贵族的矛盾
新兴手工业主与上层贵族的矛盾
3． BC594，梭伦（新兴手工业主）上台作为执政官
4． 内容：1）颁布解负令
2）按照财产多少划分居民
五百等级；骑士级；牛轭级；日拥级
3）提高民众大会的作用——实行直接民主制
设立四百人会议（后为五百人大会）和陪审法院
4）实行有利于发展手工业和商业的措施
对外邦人有优惠措施
禁止谷物出口，鼓励种植橄榄
5）废止德拉古的血腥法律
打通工商业主当官的路途
下层自由民更轻松的多
为民主制打下基础
三. 克里斯提尼立法 Cleisthenes
1．按地域划分居民
德莫demo
把过去的氏族打乱，按照住所住所地选举
分成十个选区
2．进一步推行奴隶制民主政治
以五百人会议取代四百人会议，每个选区50人，除了第四等级外，所有人都能选入五百人会议
五百人会议权力更大
进一步提高了民众大会的作用，成为雅典最高立法机关
3．“贝壳放逐法” Ostracism
发明的 有“贝壳”也有“陶片”的意思
在每年第六次常务委员会开会期间，询问是否进行陶片放逐法，为了放逐那些在雅典势力过强的人
若通过提案，两三个月后投票，地点在agora（集市，市集）
得到六千票被放逐，被放逐者无权为自己申辩，十天之内离开雅典，但财产不被没收，公民权还在，十年后还能回来。若雅典需要可以随时召回。
马拉松战役后开始真正实行
4．意义：1.以地域划分居民
2.初步确立了雅典民主制
四. 希波战争后的雅典“宪法”
主要是反对贵族派，推动雅典民主制
1．阿菲埃尔特：颁布的法律剥夺了贵族会议的很多权利
贵族会议成为行使部分审判权的机构
2．伯里克利：没有了财产要求
公职人员可以发津贴
第四节 公元前5-4世纪雅典宪法所形成的民主制度
一. 雅典民主制的表现
1．承认公民的平等权利
公民都有选举权被选举权，可以参加公民大会，允许一切雅典公民参加国家日常活动
2．民众大会为国家最高权力机关，职权广泛
雅典实行直接民主制，不是代议制
凡是年满20岁男性公民都可以参与
除了将军之外，担任公职都有津贴
国家一切事物都要通过民众大会通过才行
斯巴达——典型贵族制度国家：民众大会有30岁以上男子组成（无权）
权力由：两个国王；长老议事会（2+28）；监察官
3． 大多数国家公职人员都是选举产生
1） 抽签选出：通常在寺庙里举行
重要职位不用抽签用举手
一届就一年，不能连任
（斯巴达：用呼喊的声音决定）
2）陪审法院是重要的审判机构，5000人组成，每个选区500人，抽签产生，组成10个委员会
4．由公民直接维护民主制
“不法申诉制度”：公民可以申诉法律，在申诉期间法令停止实施
5．监察制度
公民可以行使检察权
官员当选要经过公民监察：1）当选之前：
五百人会议初审，陪审法院通过
2） 任职期间：
将军接受委员会信任投票，若不信任则交到陪审法院
3） 离职时：
专人审查任职期间
二. 雅典民主制形成的原因
1． 雅典是沿海国家，工商业发达农业落后。贵族靠土地税收。
2． 很早形成了工商业奴隶主集团，与氏族贵族之间的较量
下层自由民支持工商业奴隶主
3． 下层自由民是军队的核心，需要考虑他们的诉求
4． 雅典的奴隶和自由民的比例4:1
所以要稳定住下层自由民
三．雅典民主制的局限性
1．雅典民主的贯彻只是在很小的范围内，只是公民的民主
2．公民称号很重要
3．妇女不享有公民权，地位极其低下
4．上层统治集团还是会控制民众大会的运行
在形式上每一个公民都可以提出提案，但是要经过复杂的过程
5．监察制度：可能筛掉坏人，也可能筛掉当权者不喜欢的人
第五节 私法
一. 财产法
1． 门第和财富为标准
2． 划分等级：第一等级500麦斗
第二等级300麦斗——骑士级
第三等级200麦斗
第四等级不足200麦斗
3． 雅典人没有描述财产法的词语
古希腊时的观念对他们影响较大
“物”已经有很多种划分
所有权的取得方式也有很多
二. 债权法：分为自由之债和不自由之债（罗马法继承了这点）
1． 契约：自由之债：双方在自愿的基础上交往，由于双方的合意
典型：借贷契约：取消以人身为担保，使债务人免沦为奴隶
2．侵权行为：不自由之债：双方的关系在非自由的基础上，同样形成了两方的关系
不仅限于人身损害，还包括对财产损害
若故意损害则双倍赔偿
三.婚姻、家庭和继承法
《格尔蒂法典》the Law Code of Gortyn)——唯一一部比较完整的法典（公元前5世纪前期）
实行一夫一妻制度
雅典的婚姻也是源于买卖，是婚约的标的物
家庭对于宗教没有选择权。女性结婚后，要加入丈夫的宗教
婚礼上，宗教性很强
继承：只有父亲才有权处理家庭事务，成年子女有发言权
收养是允许的
监护权首先属于父亲，没有父亲，由最近的父系亲戚监护
妇女没有继承权，若无兄弟，则其儿子可以继承
古罗马法律制度
第一节 罗马法的一般概念
一． 罗马法的形成及发展
1． 罗马法的概念及罗马法的形成
1） 指罗马奴隶制国家的所有法律，不是指某一阶段和某一法典，也不是某个部门，而是整个时期所有奴隶制国家
2） 上限公元前6世纪，一直到公元7世纪（东罗马帝国由奴隶制转变为封建制）
3） 西罗马帝国：公元5世纪灭亡
4） 罗马城的建立：公元前753年，罗马城建立（传说，但似乎是真的）
传说中罗马的第一个国王
5） 公元前6世纪 赛尔维乌丝·图里乌斯（第六个王）：打破原罗马分为三个部落，把罗马城分为四个地域部落；按照居民占有财产的多少，划分为五个等级
标志着罗马奴隶制国家形成了
也就是说，罗马法形成了。
2． 罗马法的发展阶段：
1） 王政时期：
平民和氏族贵族之间的斗争是主要矛盾
以习惯法为主，氏族社会传统习惯演变过来的
元老院
2） 共和时期（bc509~bc27）
共和前期：由不成文的习惯法上升为成文法
由元老院和民众大会组成 执政官掌握实际的权力（两人，任期只有一年）
《十二铜表法》——古罗马第一部成文法典（十人委员会去希腊制定的前十表成功，于是成立了第二个十人委员会，但失败） 内容：诸法合体（诉讼与程序法）
罗马法此时的特点：
1从不成文的习惯法发展到成文法
2 BC367，罗马国家设立了最高裁判官，关于财产关系的，法律的保存权解释权司法权等由僧侣贵族转变到世俗法官手里
3罗马市民法兴盛时期 只管罗马公民
共和后期：罗马开始对外扩张（bc275~27）
罗马法新的特点：
1最高外事裁判官的设立bc242处理罗马公民与外国人和外国人与外国人之间的民事法律关系
随之，最高裁判官法形成，是对是民法的补充
颁布司法告示
2为万民法的形成开创了道路，奠定了基础
3） 帝国时期
凯撒 屋大维
Bc27年，屋大维接受了奥古斯都的称号augustus——标志着罗马帝国时代的开始
修建了很多了公路。于是乎“条条大路通罗马”
卡拉卡拉皇帝 授予一般的普通罗马平民公民权（为了国库收税）
罗马法主要特点：
1出现了许多著名的罗马法学家，形成了一个历时100多年的罗马法繁荣时期
2在罗马法体系中，出现了一个新的分支——万民法，调整外国人之间和罗马公民与外国人之间的关系
3后来，市民法、裁判官法和万民法逐渐融合统一
（后剥夺了裁判官颁布告示的权力，裁判官法到此结束）
4《查士丁尼民法大全》（公元3世纪~公元6世纪）
东罗马帝国的皇帝查士丁尼（527~565在位）
罗马分裂之后，但是罗马法还是统一的，直到439年才越分越远
东罗马帝国一直存续到15世纪
查士丁尼：先后颁布了三部法典
《查士丁尼法典》《查士丁尼法学总论》《查士丁尼学说汇纂》
罗马法学家：
共和国后期形成了职业法学家，属于大家族显贵阶层，把解释法律当做对公共生活的贡献，提供公开和无偿的法律咨询
著名法学家：伯比尼安，莫迪斯蒂努斯，盖尤斯，保罗，乌尔比安
工作：撰写法律文书，指导办案，提供意见，教学（法学世俗化），著书立说，
罗马法学家地位很高，意见经常被采纳
426年，两个皇帝颁布引证法，只有这五个人的法律著作才有法律效力，以伯比尼安的著作为主
二.罗马法的分类
1.分类：
1）公法和私法
公法的范围比现在小
刑法的主体属于私法
古罗马最发达的是私法，但是罗马法包括私法也包括公法
2）成文法和不成文法
查士丁尼法学阶梯
成文法：民众大会（帝国时代就不是了），元老院决议（建议忠告，实践中经常被遵守，共和时期主要法律渊源，帝国时期立法权缩小），皇帝敕令（帝国时期的主要法律渊源），裁判官告示（共和时期法律渊源），法学家解答（帝国时期）
不成文法：被国家承认的习惯，有法定效力
3）市民法，万民法和自然法——从法律适用的对象和范围划分
市民法：罗马最早期的法律，包括民众大会法律，元老院决议，还有很多不成文的习惯法，只适用于罗马公民；保守，形式主义
自然法：人类固有的，动物也适用
4）市民法和大官法（裁判官法）——从法律来源划分
5）人法、物法、诉讼法
2.罗马法的结构体系
1）公法
2）私法：
人法：权利主体：
婚姻家庭制度
物法：物权法、继承法、债法（契约、准契约、私犯、准私犯）
诉讼法
第二节 罗马私法的基本制度
一.人法
1.权利主体：
1）自然人：生物意义上的，包括自由人和奴隶
人格：享有权利和承担义务的资格
必须同时具有：自由权——人格的基础、
公民权——罗马市民享有的，包括公权（选举权、被选举权or称为荣誉权）和私权（婚姻权、财产权、遗嘱权利、诉讼权）、
家长权——
人格减等或人格变更：人格大减等——自由权丧失（原因：犯罪被剥夺自由权、被家长和债权人卖到国外当做奴隶、降服于外国人）
人格小减等——家长权丧失
人格中减等——市民权丧失
人格的始终：出生：胎儿必须与母体完全分离；活产；必须有生存能力；正常人形
终止：呼吸是否停止，但对于同时死亡的人有特殊规定（涉及继承关系时）
如果几人同时遇难：危险的性质必须完全一样
抵抗力弱的先死，不管年龄
2）法人
婚姻家庭制度:
2.婚姻家庭制度：
a.有夫权婚姻:
时效婚/买卖婚/共食婚（一起吃或供麦饼）
b.无夫权婚姻（又叫略式婚姻）：结婚形式非常简单 法律对形式没有规定
只要女方住到男方家里，即成为夫妻；若不同意也可不成为
夫妻财产：有夫权里：女方带来的叫嫁资，属于丈夫了，有丈夫管理，妻子不能在法律上要求返还。夫妻共有财产，丈夫不能违背妻子意愿动妻子的嫁资中的不动产。
无夫权里：离婚盛行 “要式口约”的形式达成协议，要求离婚时不能拿走女方的嫁资。采取一问一答的方式，用拉丁语，只有罗马公民才能。分别财产制，两方财产相互独立，可以互诉对方。
离婚：共和国时期民风淳朴，很少离婚。限制很严，程序复杂。
对外扩张时期，社会腐败，离婚盛行。
离婚方式：协议离婚：双方共同不想过了，协议达成。查士丁尼是基督徒，基督徒不离婚。除非配偶一方进修道院，男方有病，被俘虏。否则终身幽禁。
片意离婚：一方提出的离婚。屋大维时制定“尤利娅通奸取缔法”：必须有7个成年罗马公民现场作证。很多国王制定规则片意离婚。离婚原因很严格。公元419年，妻子犯叛逆罪、堕胎、共浴等；丈夫叛逆罪，奸非，谋杀其妻子，殴打妻子等。
二.物法
1. 物权法：
物的概念/分类：范围很广
a.有体物corporeal：有实体存在能被人感知的东西
无体物incorporeal（债券 物权等等）：无实体存在，不能感知，主管拟制所认定的
b.要式转移物：必须严格按照法律规定的方式和手续一转所有权的物，否则所有权转移法律不承认是无效的。如意大利的不动产、奴隶等
略式转移物：可以在仪式上不严格要求，可以自由转移其所有权的物
（在罗马奴隶制不发达时的分法）
c.（意义非常重大）主物：
从物：一物附着于一物，帮其完成目的。【并不是看价值，而是看功用】没有独立效应，附属于主物才有价值
（如，钻石戒指中，圈是主物，钻石是从物）
d.可有物/不可有物---
公共物:不能看为个人的财产。分为
共有物：
公有物：罗马全体市民共同享有的物（山川河流啊）
公用物：市政府团体的财产（戏院斗兽场神马的）
e.动产moveable：可以自行移动或外力移动不损害其价值的
不动产immovable：不能自行移动，会损害其价值
f.神法物：与神有关的，如墓碑，城墙，神庙……
人法物：公共财产或全人类共同拥有的物
g.可分物divisible：分割后无损于财产价值，一般指共同财产
不可分物indivisible：不能进行实物分割，若分割会减损财产价值
h.原物：
孳息：最初只是土地产生的按其供应给人的物，后发展了
天然孳息
加工孳息（人工孳息）
法定孳息
i.Sacred things神圣物：献给神的与神有关的
religious things宗教物：献给阴间的神的
sanctified things神护物：世俗物品但是在神的保护之下的物——城墙城门边界
2.物权的概念和种类
——自物权他物权
3.所有权（自物权）
a.市民法所有权：三方面特点
---市民法所有权取得的方式：
方式：1)要式买卖(曼兮帕蓄式mancipatio) verbal：转让者和受让者需要亲自到场，5个罗马成年男子作证。现金现场交易，不能附带条件和期限。
2)拟诉弃权（法庭让与）-无体物的买卖：无体物如何交付呢？通过模拟确定所有权的诉讼形式，确定无体物所有权的转移。特点：公开性
3)时效取得(取得时效制度)：必须是善意的，只能罗马市民适用，外国人不适用
为了弥补要式买卖的不足
4)分割裁判（分配裁判）：指物的共有人通过裁判官的裁判，分割共有物
5)国家公卖：国家公开出卖某物，可以买
6)法定取得：根据法律规定取得所有权
直接遗赠/海关的没收/房屋共有人间修理费的受偿/所有物的追回/闲地的耕种
b.万民法所有权---万民法所有权取得的方式：
1)交付delivery：必须有授受行为。
让与人必须是物品所有人，有处理能力；双方有移转的意思；必须有授受标的物的事实
2)先占capture or occupation: “Acquisition of ownership of un-owned property by occupying with intent to own.”无主物归先占者所有（必须是无主物——现在或过去或从来没有所有人的物品：被人抛弃遗弃的动产；森林里的老虎）
3)添附merger or accession: “acquisition of ownership of a tangible thing by its incorporation into something which already belonged to the acquirer”
4)加工: “acquisition of ownership of a new thing by virtue of its manufacturer.”
应该属于材料所有者还是制造者？
c.裁判官法所有权
4.继承制度
继承原则：概括继承/限定继承（查士丁尼时发生转变）
限定继承：在遗产限度内承担义务
继承方式：a.法定继承
顺序：十二表法(1st子女+妻子；2nd 兄弟姐妹；3rd 父系亲属)
裁判官法时期(1st 子女; 2nd 兄弟姐妹与父系亲属;3rd 六等或者七等以内血亲;4th 配偶)why?有夫权婚姻时，妻子财产归丈夫；到了无夫权婚姻时，分别财产。
查士丁尼时期(1st 直系卑亲属;2nd 直系尊亲属和亲兄弟姐妹; 3rd 同父异母或同母异父的兄弟姐妹; 4th 其他旁系血亲;5th 配偶)——基本是罗马法定顺序确定
罗马法的亲属关系：
1. 法亲（家族：最亲的关系，包括家长/族亲：同族亲属/宗亲）：父系亲属关系
2. 血亲（法定自然血亲/纯自然血亲：不是正式婚姻产生的/纯法定血亲：领养的）
全血亲：与父母双方都有关系
半血亲：与父母一方有关系
3. 姻亲（配偶的血亲/血亲的配偶：）：由于婚姻所产生的亲属
亲系（包括直系和旁系）和亲等（计算亲疏远近的等级：算直系和旁系）
b.遗嘱继承：遗嘱继承优先于法定继承
只有在生前没有遗嘱，或不符合法律规定的才法定继承
“特留份”
5.债权制度
“债是依照国法得使他人为一定给付的法锁”
(i)契约：要物契约（需要标的物）、口头契约（要式口约，用一问一答形式进行，只有罗马市民才能使用，拉丁文）、文书契约、合意契约（三个条件）
(ii)准契约：双方没达成协议，乙方还不违法，且为对方带来利益（类似无因管理）；取回诉讼——无因管理
(iii)私犯：
窃盗：有主观想法
强盗：
对物私犯：可能是无意的——区别于窃盗
对人私犯：加害别人身体，损害别人名誉
(iv)准私犯：
三.诉讼法
1.公诉和私诉
2.法定诉讼：法律审理阶段（裁判官主持）；事实审理阶段
3.程式诉讼：为了给法律不提供的提供救济
也分为两部分
不像法定诉讼那样要求那么繁琐的程序；不仅适用于罗马公民，也适用于以外的人
4.特别诉讼——最后形式
从始至终一个裁判管主持
允许刑讯逼供等
第三节 罗马法对后市的影响
对司法进行高度概括，高峰
中世纪：
日耳曼法占主导，属人主义，所以在中世纪早期罗马法还存在
12世纪，罗马法复兴，对其传播影响很大
西方各国改革，法国人首当其冲，包括《拿破仑法学阶梯》，深受罗马法影响（法学阶梯）
1900《德国民法典》取材学说汇纂
英国受罗马法影响最少
日本明治维新后制定一系列法典，先按照法国一套理论，转而参照德国法律制度
中国
清末民律草案和民国初期都深受影响
法兰克王国的法律制度
（日耳曼法）
第一节 日耳曼法的一般概念
一.日耳曼法的概念
1.日耳曼法的成文化
把口耳相传的习惯法写到纸上
2日耳曼法同罗马法并存、融合
1.西欧早起封建制时期
由原来的部落习惯发展而成
所以，日耳曼法的基础是习惯法
2.空间：所有古代日耳曼人建立的法律都包括在内
3.5~9世纪，以法国德国为基准，北欧稍晚
4.早期封建制法律，也保留了原始封建参与，没有经历奴隶制阶段
二.日耳曼法的形成和发展
1.日耳曼法的成文化
记忆法，在重要人物的记忆中，不成文
角色相当于法官 被称为“活图书馆”
如果法律只是口头上的，但是很危险。
各个日耳曼部族在建国后开始了法典的编纂工作，需要落实到纸上
原因：1）罗马人又编造法典的传统
2）日耳曼人在征服西罗马帝国后，与他们关系很好（有共同的信仰）
3）基督教的传教士，与各国国王关系好，鼓励发觉当地的习惯发扬基督教
公元5世纪，以原有习惯法为基础，开始编纂“蛮族法典”
蛮族法典的特点：1）体例风格类似
2）语言基本上是拉丁文写成（日耳曼人还没有自己的法学家，罗马法学家是唯一掌握知识的知识分子）
3）内容上并不全面，并没有包括所有习惯法，只是收录了容易发生歧义的
《撒利克法典》：
1）最重要的是：父系亲属继承制——女子不可以继承王位和土地
2）基本法：女子不可以做法兰克人的国王
3）大多数罪都是交罚金，死刑非常少，只有巫术和用毒杀人才死刑
罪行要根据被害人的意志决定
2.日耳曼法同罗马法并存、融合
3.王室法令：属地的而不是属人的
分类: 1）补充习惯法的不足——必须经过民众大会的通过
2）对官吏所下的禁令
三。日耳曼法的基本特点
1团体本位的法律：
个人在团体中的身份和地位决定
基本上没有遗嘱继承
同一氏族必须意见一致才能采取行动
2.适用法律方面实行属人主义——在法律的适用上
走到哪里都使用本民族法律
日耳曼法只适用于日耳曼人——演戏原始法
两个阶段：刚开始建立蛮族国家的时候并不是严格的属人主义
等到法兰克王国成为大帝国，绝对的承认属人主义
3.具体的法律
只是一些解决各种案件的具体办法，立法者还没有能力抽象概括，只能就事论事
4.注重形式
认为发誓是有效的证据：若没有罪，不会打结巴
5.世俗的法律
四。日耳曼法对西欧法律发展的影响
1.是西欧封建中的一个基本因素：
以日耳曼法为基础，形成的习惯法，在西欧各国仍然很重要
属人主义转变为属地主义
2.对近代西方法律有很大影响
近代西方法律的两个渊源：罗马法和日耳曼法
婚姻家庭法——来源于日耳曼法
物权法——罗马法
第二节 法兰克王国的法律制度
一.日耳曼法的成文化
1.
法定继承，一般没有遗嘱继承
违法行为：
侵权行为：侵犯了私人利益，引起私人复仇，国家不参与
会引起血亲复仇，后被赎罪金替代（特别是萨利克法典时）
犯罪：侵犯公共利益，由国家公共机关惩处
早起犯罪种类很少，刑法很简单（死刑，宣布处在法律保护之外）
不管主观，没有故意和过失
审判制度：
国王主持审判
发誓：法律普遍认可的，初期适合对罪犯的控告，后也适用民事。可以一个人发誓，也可以多人发誓（辅助宣誓人，不是证人，只是证明人品）。如果被告被定罪，辅助宣誓人也要一同定罪。出席的还有倾听和接受发誓的人。还有一些必需的动作。发誓必须流畅不能结巴。
神明裁判：
适用于奴隶和经常犯罪者，因为他们没有发誓资格
多种形式：开水冷水面包十字架审
节日期间不审判
法兰西王国的法律制度
第一节 法兰西王国各历史时期法律的基本特征
法兰克帝国的延续
开始的王朝：卡佩王朝（雨果 卡佩）
西欧法律呈现新的特点：
以分散的法律为特点
发展阶段：1）9~11世纪
2）11~16世纪：
法国手工业和农业分离，形成了城市出现世民等级，自然经济破坏
建立了等级代表君主制：僧侣 贵族 平民代表
商法也从意大利传到了法国
王室法律的作用达到最高峰
罗马法作用也很大
3）
一.习惯法的演变
习惯法汇编：法庭不需要在证明了，从分散混乱到有序
官方汇编
二。王室立法
16世纪达到顶峰
重要案件必须王室法庭审理
圣路易（路易九世）——完美怪物
对国民宽容公正；对邻国和为贵；对异教徒很凶
“敕令”效力高于 “诏书”
“三级会议”的召开：第一等级教士，第二等级贵族，第三等级城市市民
结果王权加强，教会势力减弱
不定期召开
起初为了军权服务
路易十一世也加强王权
法国资本主义精神也开始成长
1667民事诉讼法令 对 拿破仑发电影响很大
路易十四（太阳王）：在法国执政54年，没有委任过首相，全部自己处理
也很亲民
三 罗马法，商法，教会法
天主教是国教
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发表于 2022-11-7 05:53:29
